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竞业限制典型热点问题梳理

来源:预订酒店 时间:2022/8/9

我国《劳动合同法》第二十三条和二十四条规定了竞业限制的相关内容,但是仅限于条文,在具体的案件中,该规定存在很大的弹性空间,各地的司法实践中也出现不同的运用方式。本文拟对于实践中比较典型的热点问题进行梳理,用人单位和劳动者皆能更清晰的认识竞业限制。

一、竞业限制适用的主体范围

《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定:竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在司法实践中,竞业限制的适用范围主要包括两类:一是用人单位的董事、高管、合伙人;二是仅限于部分特殊岗位上知悉用人单位商业秘密的一般劳动者。

一般劳动者所负担的竞业限制义务与董事、高级管理人员、合伙人、个人独资企业管理人所负担的竞业限制义务在范围和程度上存在不同。根据我国现行法的规定,董事等特殊主体所负担的竞业限制义务是指与不得从事与本公司、企业相竞争的业务,其原因在于董事等特殊主体基于其与公司、企业之间的关系所负担的较高的忠实义务,不作如此规定难以避免其侵害公司、企业利益。而其他主体在职期间的竞业限制义务,在范围上应当仅限于知悉用人单位商业秘密的劳动者,其目的是为了防止这些劳动者利用这些商业秘密损害用人单位的竞争利益。在范围上要小于董事等特殊主体所负担的竞业限制义务。参考案例:北京三中院发布的公司类典型案例《某热力公司诉李某损害公司利益责任纠纷案》(一)竞业限制制度本意是保护用人单位的商业秘密或者技术,用人单位应当在法律法规的范围内合理合法地运用竞业限制条款,而不能不能无原则地适用于每个劳动者。

苏州中院在李某与某声学公司竞业限制纠纷一案中认为:本案中郁某仅仅是一名一线操作工,是一名普通员工,既不属于高级管理人员、高级技术人员,公司也未举证证明郁某为其他负有保密义务的人员,故郁某不属于法律规定的竞业限制义务的主体。双方签订的竞业限制协议对郁某并无约束力,甲公司无权要求郁某支付违约金。(参考案例:苏州中院发布的劳动争议典型案例)。

劳动者在职期间,对用人单位负有忠实的义务,包括保密义务和竞业限制义务。如果劳动者在劳动合中明确约定了在职期间的保密义务和竞业限制义务,该义务即依据双方的合同关系而产生,竞业限制义务的本源即是合同义务,劳动者理应诚实守信地遵守。

(二)一般劳动者任职的岗位能够接触商业秘密,入职时和用人单位签订了保密协议,离职时签订竞业禁止协议并领取竞业限制补偿金,该劳动者应当认定为竞业限制的适格主体。

山东省高院与山东省人力资源和社会保障厅联合发布的劳动争议典型案例之李某与某声学公司竞业限制纠纷一案中认为:虽然李某并非公司高管,但是他在原单位从事的系技术研发工作,在其入职时单位就与其签订有保密协议,其应当知晓所从事的研发工作涉及该公司商业秘密。在李某离职时,又自愿与公司签订了竞业禁止协议,并接受了公司的竞业限制补偿金。在此情形下,李某属于劳动合同法规定的其他负有保密义务的人员。(参考案例:山东省高院与山东省人力资源和社会保障厅联合发布的劳动争议典型案例)

(三)前台工作人员能接触大量客户信息,客户信息属于用人单位的商业秘密,因此前台工作人员亦属于其他负有保密义务的人员。

四川省高级人民法院在医院有限公司与葛金花劳动争议纠纷一案中认为:医院的高级管理人员,但其作为前台工作人员,能够接触并掌握大量客户信息,该客医院的商业秘密,在同业竞业情形下,医院所处的岗位能够使其掌握的商业秘密有用武之地,因此原审认定葛金花属于竞业限制中“其他负有保密义务的人员”并无不当。(参考案例:四川省高级人民法院()川民提字第号)

当然,劳动者在职期间的竞业限制义务并非强制性义务,因此,劳动者可以和用人单位在签订劳动合同时将竞业限制义务通过约定的方式予以排除,法律对此并未禁止。司法实践中,鲜有公司在劳动合同中明确约定排除劳动者竞业限制义务的情形。

二、劳动者违反竞业限制约定承担违约责任的情形

在司法实践中,劳动者违反竞业限制的纠纷一般都是与劳动者在竞业限制期限内到同行业或者类似行业的新用人单位就业有关。原用人单位向法院起诉要求劳动者承担违约责任的同时往往都会将新用人单位作为被告,要求新用人单位一并承担连带责任。以下将针对竞业限制中出现的用人单位向劳动者主张违约责任的典型情况进行梳理。

(一)用人单位要求员工在职期间履行竞业限制义务而无需支付竞业限制补偿金。在职期间员工履行竞业限制义务是员工忠实义务的体现,对价是用人单位支付的劳动报酬,用人单位要求员工在职期间履行竞业限制义务无需另行支付竞业限制补偿金。竞业限制补偿金是为了弥补劳动者因为履行竞业限制义务而受到的薪酬上的损失,竞业限制补偿金的支付是在双方劳动关系终止或解除后,劳动者在职期间违反竞业限制规定经营或者从事有竞争关系的同类业务的,不受用人单位支付竞业限制补偿金与否的影响,用人单位要求劳动者承担违约责任应予支持。

杭州市余杭区人民法院在焦永璠与浙江达峰科技有限公司竞业限制纠纷一审案中认为:《企业员工竞业禁止合同》约定的每年竞业限制补偿金支付数额为离职前12个月的基本工资的总和的20%,故竞业限制补偿金应是离职后支付,且在职期间未支付经济补偿金并不影响竞业限制约定的效力。同时,焦永璠在离职后就实施了违反竞业限制的行为,达峰科技公司不支付竞业限制经济补偿金并无不当。(参考案例:杭州市余杭区人民法院()浙民初号)

(二)劳动者在职期间违反竞业限制的义务,也违反《保密协议》中有关竞业限制的约定,用人单位有权要求劳动者返还竞业限制经济补偿金,劳动者应当继续履行《保密协议》约定义务。

南京市浦口区人民法院在原告南京双日教育科技有限公司与被告沈潇竞业限制纠纷案中认为:年5月19日,被告入职原告公司,先后从事海外事务部助理工作及代理商部管理工作;年7月19日,双方签订《员工保密协议》,年12月15日,被告离职。被告在职期间于年10月10日成立环途教育公司,并担任该公司的法定代表人,该公司与原告经营同类业务且有竞争关系。

关于原告要求被告返还已经支付的经济补偿元,并继续履行《员工保密协议》中约定的各项保密义务和竞业限制义务的诉请,本院认为,在劳动关系存续期内,劳动关系双方当事人应当严格遵守法律规定或合同约定的各项义务。年10月10日,被告沈潇在职期间作为法定代表人成立了环途教育公司,该公司与双日教育公司经营范围重合,构成同业竞争关系,被告沈潇的上述行为不仅违反其在职期间应当遵守的竞业限制义务,也违反双方在《员工保密协议》中有关竞业限制的约定,故原告可以要求被告返还已支付的竞业限制经济补偿金,并继续履行《员工保密协议》。(参考案例:南京市浦口区人民法院()苏民初号)

(三)用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿,劳动者违反竞业限制约定的,用人单位有权要求劳动者继续履行竞业限制协议并按照竞业限制协议的约定向用人单位支付违约金。劳动者离职后违反竞业限制协议约定,应当支付违约金并继续履行竞业限制协议直至竞业限制期满。

南京市中级人民法院发布年度劳动人事争议十大典型案例之南京市秦淮区某建材销售中心诉彭某劳动争议案中认为:南京市秦淮区某建材销售中心系个体工商户年7月彭某入职南京市秦淮区某建材销售中心,从事销售工作。年,南京市秦淮区某建材销售中心与彭某签订《公司员工保密与竞业限制协议》。年7月30日,彭某离职。但彭某在离职后即入职南京市江宁区某建材销售中心。法院认为,彭某与南京市秦淮区某建材销售中心签订的竞业限制协议依法有效;彭某于年7月30日离职,年9月即以其他橱柜的名义发布销售信息以及人员招聘信息,违反了竞业限制义务。据此法院判决彭某向某建材销售中心支付违约金50万元并继续履行与南京秦淮区某建材销售中心的竞业限制协议至竞业限制期满。(参考案例:南京市中级人民法院发布年度劳动人事争议十大典型案例)

(四)劳动者在离职后的竞业限制期限内,虽然并没有入职新用人单位,但是与第三方用人单位联系密切,违反竞业限制协议明显,应当支付违约金。

合肥市中级人民法院发布劳动争议十大典型案例之安徽某信息公司诉赵某某劳动争议案中认为:赵某某系安徽某信息公司销售部副经理,任职期间和该公司签订《保密及竞业限制协议》,赵某某因个人原因离职后,该公司亦按约向其支付竞业限制补偿金。后该公司发现赵某某在竞业限制期内多次参加与其有竞争关系的成都某公司组织的展会或论坛,住宿在成都某公司联系预订的酒店,收取成都某公司销售员工向其支付的40余万元款项。赵某某上述行为违反竞业限制义务,根据《保密及竞业限制协议》的约定,赵某某应当向安徽某信息公司支付竞业限制违约金。法院在综合赵某某的违约程度、工作时间和所获得的的薪酬综合确定赵某某支付违约金30万元。(参考案例:合肥市中级人民法院发布劳动争议十大典型案例)

三、劳动者违反竞业限制约定,新用人单位是否承担责任?

(一)如果原用人单位以《劳动合同法》第九十一条的规定来起诉劳动者违反竞业限制约定,并要求新用人单位与劳动者一起承担连带责任的,法院一般会判决驳回原用人单位要求新用人单位承担违约责任的主张。因为原用人单位的主张属于违约之诉,而新用人单位并不是竞业限制约定的合同相对方,自然不应当受该约定的约束,也就没有承担违约责任的可能性。违约之诉属于劳动争议,应当通过劳动争议处理程序来解决。

四川省德阳市中级人民法院在刘期锐与德阳市川丰化工有限公司、龙蟒大地农业有限公司竞业限制纠纷二审一案中认为:关于第三人龙蟒公司是否应当对川丰公司造成的损失承担连带责任的问题。川丰公司在庭审中陈述,要求第三人龙蟒公司承担连带责任是基于第三人的侵权行为。该院认为,川丰公司以违反竞业限制约定要求刘期锐承担违约责任,本案系违约之诉,且连带责任的承担系基于主法律关系的相关规定,第三人龙蟒公司并非竞业限制约定的合同相对方,不受该约定的约束,故第三人龙蟒公司不应承担连带赔偿责任。(参考案例:四川省德阳市中级人民法院()川06民终号)

(二)原用人单位拟要求新用人单位和劳动者承担责任,需要以侵权为由来向法院主张,其适用的是《侵权责任法》和《反不正当竞争法》。侵权之诉属于不正当竞争纠纷。可直接通过诉讼程序解决。

最高人民法院在洛阳瑞昌环境工程有限公司(原洛阳瑞昌石油化工设备有限公司)、洛阳明远石化技术有限公司等侵害商业秘密纠纷二审一案中认为:瑞昌公司上诉请求是:1.十一被诉侵权人连带赔偿瑞昌公司经济损失万元(含维权合理开支);2.改判明远公司等十一被诉侵权人立即停止侵害瑞昌公司技术秘密等不正当竞争行为。被诉侵害经营秘密的行为和被诉侵害技术秘密的行为应当适用反不正当竞争法(年修正)对本案进行审理和判决。判决明远公司赔偿洛阳公司经济损失万元及维权合理开支10万元,十一被诉侵权人根据各自侵害程度承担不同的连带责任。(参考案例:最高人民法院()最高法知民终号)

(三)用人单位的相关信息作为商业秘密受到保护,必须具备反不正当竞争法规定的要件,其中包括需要保密措施,而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。

上海市第一中级人民法院在原告上海富日实业有限公司诉被告黄子瑜、被告上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷一案中认为:黄子瑜是富日公司股东,并且在该公司担任监事、副总经理等职位,年4月离职,同年黄子瑜与案外人共同组建与富日公司经营范围相同的萨菲亚公司。富日公司以黄子瑜泄露其商业秘密为由向法院起诉要求萨菲亚公司和黄子瑜承担连带赔偿责任。富日公司提供的劳动合同第十一条约定:“乙方(指黄子瑜)在与甲方(指富日公司)解除本合同后,五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户(公司或个人)有任何形式的业务关系。否则,乙方将接受甲方的索赔”。该竞业限制约定没有明确富日公司作为商业秘密保护的信息的范围,也没有明确黄子瑜应当承担的保密义务,而仅限制黄子瑜在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系,显然不构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。富日公司要求萨菲亚公司和黄子瑜承担连带赔偿责任的请求法院不予支持。(参考案例:上海市第一中级人民法院()沪一中民五(知)初字第27号)

四、用人单位违反竞业限制约定承担违约责任的情形

我国《劳动合同法》将竞业限制的范围界定在“商业秘密和知识产权相关的保密事项”范围内,用人单位为保护其所拥有的商业秘密,与劳动者约定在其劳动关系存续期间及劳动关系结束后的一定期限内,禁止其从事与企业有实际竞争关系的业务或企业任职。忠实义务是基于诚信原则而产生的合同当事人普遍承担的一般义务,竞业限制义务是诚实信用原则及其衍生的忠实义务在法律上的要求,劳动合同必须是基于双方的信任而订立,用人单位和劳动者皆应当遵守合同约定。司法实践中,出现诸多用人单位违反约定,致使劳动者权益受到损害的案例,以下仅以实践中出现比较多的典型问题进行梳理。

(一)因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿金,劳动者有解除合同的权利,但是必须以明示的方式通知用人单位。竞业限制协议的解除是形成权,劳动者只需要完成单方的意思表示即可,否则需要继续履行竞业限制协议约定的义务。

广东省佛山市中级人民法院在何春阳、佛山市海天调味食品股份有限公司劳动争议民事二审一案中认为:何春阳自年11月11日起至年5月期间在上海某食品有限公司工作,自年6月起至年5月期间在某食品股份有限公司工作。本案中,何春阳并未举证证明其在一审庭审之前已向海天公司主张了解除竞业限制条款,应承担举证不能的不利后果。且何春阳也未依约向海天公司提供其离职后的任职情况,故一审法院认定以一审庭审之日为何春阳主张解除竞业限制条款之日正确。判决:何春阳应向海天公司支付竞业限制违约金10万元。(参考案例:广东省佛山市中级人民法院()粤06民终号)

(二)竞业限制补偿金标准约定过低属于无效条款,劳动者有权依据当地最低工资标准向用人单位主张。

在司法实践中,部分劳动合同中会出现竞业限制补偿金支付标准低于最低工资的约定,该约定属于无效的约定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(下称《劳动争议案件解释(一)》)第三十六条对竞业限制条款的经济补偿金标准属于强制性的最低标准。当事人未约定经济补偿金的情形下,经济补偿金不得低于最低工资标准;在当事人约定经济补偿金的情形下,如果约定的经济补偿金低于最低工资标准,则低于最低工资标准的部分无效。没有约定经济补偿金或者约定的补偿金标准过低时,本身就说明劳动者处于较为弱势的地位,用人单位处于较为强势的地位,为防止用人单位故意通过各种手段降低劳动者解除合同前的工资收入从而减少自己支付经济补偿金的义务,有必要将未约定或者约定低于最低标准的经济补偿金都强制性地设定确立在最低工资标准之上。此外,作为竞业限制的主体,在履行竞业限制协议的期间内,势必也会影响其再就业,进而在相当程度上减少其收入,为最大限度保障劳动者的合法权利,将竞业限制的经济补偿金限定在最低工资标准之上具有其合理性。

如上海市第一中级人民法院法院在李梅华等与竞业限制纠纷民事一案中认为:关于竞业限制补偿金的标准,虽然双方签订的《保密竞业协议》约定,竞业限制补偿金的标准为李梅华解除劳动关系前十二个月的月平均工资的20%,但结合朝阳永续公司支付李梅华工资情况,该数额明显低于同期上海市最低工资标准,现李梅华要求按照上海最低工资标准元/月的标准计算,并无不妥,予以采纳。(参考案例:()沪01民终号)

(三)用人单位解除竞业限制协议的,劳动者请求用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿金,额外的经济补偿金支付标准可以自行约定,需一次性支付为宜。

《劳动争议案件解释(一)》第三十九条规定:在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议的,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。从该条规定可以看出,劳动者在用人单位单方面解除竞业限制协议的情况下,有权请求其支付额外的经济补偿,额外的经济补偿标准为三个月的竞业限制经济补偿。计算基数应当与协议约定或者《劳动争议案件解释(一)》确定的劳动者应当在竞业限制期限内按月获得的经济补偿一致。竞业限制协议也是合同的一种,法律并没有对额外的经济补偿标准进行强制规定。因此,劳动者和用人单位有权对该部分补偿在协议中进行约定,法律仅在合同存在无效或者可撤销的情形时才会对该协议的效力作出相应的认定。

北京一中院发布涉竞业限制劳动争议十大典型案例之郑某与某公司竞业限制纠纷一案中认为:郑某于年4月4日入职某公司,双方签订了劳动合同,约定郑某职位为高级销售专员,同日,双方签署了《不竞争协议》。年12月1日,双方解除劳动关系,解除后某公司未向郑某支付竞业限制补偿。后郑某于年3月以要求某公司支付竞业限制补偿为由提起诉讼,某公司主张提前解除双方竞业限制协议。法院经审理后认为,某公司应支付郑某年12月至年3月期间竞业限制补偿,同时还应额外支付三个月的竞业限制补偿作为提前解除竞业限制协议的补偿。(参考案例:北京一中院发布涉竞业限制劳动争议十大典型案例)

用人单位单方面主动解除竞业限制协议的,额外的经济补偿应当按月支付还是一次性给付,在这问题上,司法实践中出现的诸多案例证明按月给付会给劳动者带来不便,进而损害劳动者的权利。竞业限制经济补偿金按月支付的本质在于对劳动者就业自由的限制,当用人单位认为无需再对劳动者的就业自由进行限制时有权提前解除竞业限制协议,此时,于用人单位或者劳动者而言,一次性支付额外的经济补偿金无疑是最好的支付方式。

如深圳市宝安区人民法院在赛尔康技术(深圳)有限公司、郭声红劳动争议民事一审一案中认为:在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。故原告应额外支付被告三个月竞业限制补偿金.7元。因此,原告应支付年8月至11月19日期间3个月以及额外3个月合计6个月的竞业限制补偿金共计.14元。判决原告应于本判决生效之日起五日内支付被告竞业限制补偿金.4元。(参考案例:深圳市宝安区人民法院()粤民初号)

劳动者向法院主张用人单位支付额外的经济补偿金的前提条件是用人单位主动提前解除竞业限制协议,劳动者主动解除或者竞业限制协议到期均不能再主张额外的经济补偿。

五、其他需要注意的问题

(一)竞业限制协议中没有约定经济补偿金的,并不会导致竞业限制协议无效。

依据《劳动争议案件解释(一)》第三十六条规定,只要劳动者遵守了竞业限制协议的约定,虽然没有约定经济补偿金,劳动者仍然有权按照法律规定的标准向用人单位主张经济补偿金;同时,如果劳动者违反约定,也需要向用人单位承担违约责任。

在司法实践中,部分劳动者在主张支付经济补偿的同时,一并向法院请求要求用人单位继续履行竞业限制约定或者解除竞业限制协议。依据《劳动争议案件解释(一)》第三十九条规定,在竞业限制期限内,用人单位对竞业限制协议有任意解除权。因此,如果用人单位在诉讼期间明确表示不愿继续履行竞业限制协议,即应认定其通过法院向劳动者发出了解除通知,竞业限制约定也随之解除。

无锡市惠山区人民法院法院在无锡灵鸽机械科技股份有限公司与邹爱峰竞业限制纠纷一审一案中认为:邹爱峰于年1月17日入职灵鸽公司,职务为机械工程师,年6月15日,灵鸽公司作为甲方与邹爱峰作为乙方签订保密及竞业限制协议。年4月30日邹爱峰与灵鸽公司解除劳动合同。年6月5日,邹爱峰与泰克勒公司签订劳动合同书。灵鸽公司与邹爱峰签订的保密及竞业限制协议中没有明确竞业限制补偿金的金额及计算方式,但根据法律规定可以明确标准为劳动合同解除前12个月平均工资的三分之一且不低于合同履行地最低工资标准。因此,保密及竞业限制协议应认定为合法有效,双方应按照该协议履行义务。邹爱峰与灵鸽公司解除劳动关系后两个月内即入职泰克勒公司,尚在竞业限制期限内,故其行为构成违约。根据其违约情节及劳动报酬等因素酌情调整违约金为00元。(参考案例:无锡市惠山区人民法院()苏民初号)

(二)用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中约定的竞业限制期限超过两年的,该条款并不会导致竞业限制协议无效,仅超过两年期限的部分无效。

竞业限制义务对劳动者的择业自由和生存权会产生影响,而劳动者的择业自由权和生存权在法益体系中至少不会比合同自由低。劳动合同关系中,劳动者与用人单位的缔约谈判能力并不均衡,尤其是在我国劳动力市场中更是如此。如果超出两年期限部分的竞业限制条款有效,将对劳动者和用人单位之间的利益造成进一步的不均衡,对劳动者的权益保护而言,难度会更大。因此,在两年以内的期限部分予以支持,超过两年期限的部分应当依法认定无效。部分司法实践中,劳动者依约已经履行完毕超过两年期限的竞业限制义务的,其有权请求用人单位按照约定支付经济补偿金,法院予以支持。

陕西省榆林市中级人民法院在陕西广泰矿山机电设备有限公司与被上诉人马仁强合同纠纷二审一案中认为:年1月1日,原、被告签署了《劳动合同》、《薪资协议书》、《保密协议》和《保密制度》,其中《劳动合同》约定了合同期限为年1月1日至年12月31日,职务为维修车间电气产品维修及开发工作,保密费每月为元等,《保密协议》约定了保密内容、范围、保密期限为五年、违约责任按照保密制度执行等。年8月20日,被告从原告公司离职,被告辞职后,原告未给予过被告经济补偿。本案竟业条款约定五年期限不符合法律规定,其条款约束力的期限不超过二年,期限未超过二年的部分真实有效,超过二年的部分因违反规定而无效。(参考案例:陕西省榆林市中级人民法院()陕08民终号)

(三)竞业限制违约金过高时,劳动者有权向法院起诉主张予以调低。

违反竞业限制协议的违约金应属于惩罚性违约金。对于企业而言,商业秘密是其保持竞争优势、维持正常发展、甚至是关乎存亡的核心所在,竞业限制法律制度的设立目的就是保护企业的商业秘密,维护正常有序的市场竞争环境,同时要求劳动者提高对企业的忠诚度。只有对违反竞业限制义务的劳动者处以惩罚性违约金,才能最大程度弥补企业有可能产生的损失,也体现出法律对违约方的惩戒,从而取得净化市场竞争环境、鼓励忠实、诚信、守序行为的效果。在审理劳动者竞业限制违约金数额的问题上,多年来最高人民法院倾向性观点认为,应以实际损失为标准调整违约金的高低,更多体现违约金的补偿性。如果双方在竞业限制协议中约定的补偿金过低,而违约金过高,则双方权利明显不对等,法院往往都会从平衡保护劳动者权益与惩戒违反诚信原则的行为利益角度出发,结合单位实际损失、劳动者违约情节、劳动者履约能力这几个因素来对违约金适当调低以达到平衡。

江苏省南通市中级人民法院在李福助、江苏贯森新材料科技有限公司竞业限制纠纷民事二审一案中认为:双方在劳动合同中对于竞业限制的时间、竞业范围、违约金等内容进行了约定,具备了竞业限制条款基本要素,李福助应承担相应的竞业限制义务。案外人奇亿公司与贯森公司的经营范围有所重合,李福助在奇亿公司工作已违反了竞业限制条款,应承担相应的违约责任。由于双方均未能举证贯森公司的实际损失,而合同约定的万元损失赔偿额远远超过李福助正常的年收入及竞业限制补偿金,故可对此予以适当调整。在确定违约金数额时不仅要考虑李福助在奇亿公司的工作时间、任职情况及李福助所获得的竞业限制补偿数额等因素,还要综合考虑李福助主观过错大小、李福助的履行能力等。如果赔偿数额过高将会严重影响其生活质量,甚至会影响其基本的生存权。本院综合考量上述因素,酌情确定违约金为40万元。(参考案例:江苏省南通市中级人民法院()苏06民终号)

六、相关的实务建议

(一)给用人单位的法律建议

1、员工手册或者劳动规章制度是不具有劳动合同的属性,而竞业限制条款属于劳动合同约定内容,应由用人单位与劳动者进行协商。因此,用人单位想要有效地保护自身的商业秘密,应当与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中明确约定竞业限制条款,并约定竞业限制的范围、地域、期限,同时也要支付相应的对价,否则仅依据规章制度或者员工手册的竞业限制条款对劳动者是不具有拘束力的。

2、劳动者违反竞业限制条款约定,给用人单位造成损失的,用人单位以侵权为由向法院起诉,适用《反不正当竞争法》来向劳动者和新用人单位主张权利,能够更好弥补损失。如果用人单位仅以违反竞业限制为由向劳动者主张违约责任,那新用人单位因不是合同的相对方,将不会在本案中处理。

3、用人单位可以在劳动者签订劳动合同时约定在职期间的保密义务和竞业限制义务,对于公司高管、董事、合伙人、管理人,其所负担的竞业限制义务主要是不得从事与本公司、企业相竞争的业务,基于他们的特殊主体需要负担较高的忠实义务,不作如此规定难以避免其侵害公司、企业利益。而对于其他普通劳动者签订的在职期间的竞业限制协议,在范围上仅限于知悉用人单位的商业秘密。由于《劳动合同法》第二十三条规定了签订竞业限制协议的劳动者在解除或终止劳动关系后按月领取竞业限制补偿金的权利。因此,除有特别约定,劳动者在职期间需要遵守竞业限制的约定,如有违反,用人单位即有权向劳动者主张违约责任。(参考案例:上海市第二中级人民法院()沪02民终号《余艇与上海宗唐机电有限公司竞业限制纠纷二审民事判决书》)

4、用人单位需要重视对离职前员工的风险评估,比如需要评估离职员工掌握的技术秘密、商业秘密的关键性和重要性,可能出现的泄密风险以及需要支付的经济成本等进行充分评估后,决定员工离职后是否需要履行竞业限制义务。对需要履行竞业限制义务的员工,需要灵活设置不超过两年的竞业限制期限,并可以约定在限制期满前或者员工不需要履行竞业限制协议的时候公司有权单方面提前通知员工解除协议。从而有效减少用人单位的成本支出。

5、重视对离职手续以及离职后协议与证据的合规化管理。对于离职的劳动者,用人单位采用书面形式通知解除或者继续履行竞业限制协议,劳动者拒绝签收时,用人单位可以采用公示或者EMS送达通知等方式来保存通知记录;用人单位自身也应当按协议约定及时支付竞业限制经济补偿金;用人单位要求劳动者提供履行竞业限制义务的证明资料的,可以采用EMS邮寄书面通知的方式;多方跟踪和核实竞业限制对象的从业状况,注重证据的收集和保存,如劳动者与原客户、同类客户进行的商业活动、出入原来客户场所、同行业商业展览会的影像资料,劳动者入职新用人单位的情况,如新单位的网站、

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